Fachthemen

Belästigende Werbung

Wie findet man neue, wie bindet man alte Kunden? Täglich stellen Unternehmer sich diese Frage und suchen nach Möglichkeiten effektiv zu werben. Aber nicht alles ist erlaubt.
Stand: September 2021
Grundsätzlich gilt: Jede „geschäftliche Handlung, durch die ein anderer Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig“ (§ 7 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG). Wann eine unzumutbare Belästigung vorliegt, hängt dabei von den Umständen im Einzelfall ab. Bei „Werbung“ (als Unterbergriff der „geschäftlichen Handlung“) geht das Gesetz immer von einer unzumutbaren Belästigung aus. Es gibt nur wenige Ausnahmen.
„Werbung“ im Sinne des § 7 UWG ist nicht nur die klassische Werbemaßnahme. Gemeint ist hier „jede Äußerung im Zusammenhang mit dem eigenen Geschäft, die direkt oder indirekt den Verkauf/Absatz von Waren oder Dienstleistungen fördert“.
Beispiele: Mitteilung einer neuen Geschäftsanschrift; Nachfrage, ob man an weiteren Informationen oder einem Newsletter interessiert sei; Bitte um Kunden-Feedback.
Hinweis: Bei „belästigender Werbung“ geht es nur um individuelle Werbung, das heißt direkte Werbung gegenüber einzelnen Personen (z. B. in Mailings, Werbe-Flyern, Werbebriefen, Telefonanrufen etc.). Allgemeinwerbung (wie z. B. auf Plakaten, im Fernsehen, Radio o. ä.) ist von dieser Vorschrift nicht erfasst, sie kann allenfalls unter anderen Gesichtspunkten unzulässig sein (z. B. irreführende Werbung).

1. Wann ist Werbung belästigend und unzulässig?

  • Erkennbar unerwünschte Werbung: Jede Werbung gegenüber einem Marktteilnehmer (Unternehmer, Verbraucher, Behörden usw.), obwohl erkennbar ist, dass diese nicht gewünscht ist.
  • Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail oder SMS ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers (zu den Voraussetzungen einer Einwilligung siehe unten): Nur in Ausnahmefällen kann Telefonwerbung oder E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig sein.
  • Sonstige hartnäckige Verbraucher-Werbung: Immer unzulässig ist hartnäckiges Werben gegenüber einem Verbraucher mit sonstigen, im Fernabsatz geeigneten Kommunikationsmitteln (v. a. Telefon, Telefax, E-Mail, SMS), obwohl er dies erkennbar nicht wünscht.
  • Anonyme elektronische Werbung: Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

2. Anforderungen an eine Einwilligungserklärung

Nach der Rechtsprechung gelten für Einwilligungserklärungen bei den Werbeformen Fax, E-Mail, Telefon, automatische Anrufmaschine, SMS und sonstige elektronische Post bestimmte Anforderungen. Danach muss eine Einwilligung:
  • immer getrennt von anderen Erklärungen (zum Beispiel Datenschutz-Einwilligung für andere Datennutzungen oder durch die Unterschrift unter AGB) abgegeben werden. Bei einer Verknüpfung mit anderen Erklärungen ist die Einwilligung unwirksam.
  • völlig freiwillig erteilt werden. Insbesondere darf keinerlei Druck ausgeübt worden sein und der Einwilligung dürfen auch keine Täuschung und kein Irrtum zugrunde liegen.
  • konkret und eindeutig im Hinblick auf das werbende Unternehmen sowie Art (z. B. E-Mail, Telefon oder Fax) und Inhalt (beworbene Produkte) der Werbung formuliert sein.
  • keine Formvorschriften beachten (aber siehe unten Ziffer 3). Für einen Nachweis im Streitfall empfiehlt sich aber die Schriftform.
  • vor der konkreten Werbeaktion erteilt worden sein.
Vorformulierte Einwilligungen
Wurde die Einwilligungserklärung von dem Werbenden vorformuliert, ist zusätzlich Folgendes zu beachten:
  • Die Einwilligung muss so klar und verständlich formuliert sein, dass der Kunde eindeutig weiß, von wem er welche Art der Werbung zu erwarten hat.
  • Die Klausel darf nicht an versteckter Stelle in den übrigen AGB untergebracht sein und der Kunde darf auch nicht sonst (beispielsweise im Verkaufsgespräch) überrumpelt werden.
  • Die Einwilligung muss jeweils gesondert für die jeweilige Form der Werbung (Telefax, Telefon, usw.) formuliert und abgegeben werden. Die Einwilligungsmöglichkeit muss als Opt-In-Klausel bestehen, d. h. durch eine zusätzliche Unterschrift oder aktives bejahendes Markieren. Eine bloße Opt-Out-Klausel (d. h. man willigt automatisch ein, solange man nicht ausdrücklich widerspricht) ist nicht ausreichend.
  • Bei Telefonwerbung muss die Einwilligung auf den konkreten Partner des Vertragsverhältnisses beschränkt sein, sie darf nicht auf andere Unternehmen erstreckt sein (z. B. „… unsere Kooperationspartner“ o. ä.).
Achtung: Die erforderliche Einwilligung kann nicht dadurch umgangen werden, dass etwa einem Brief später per Telefon, Telefax, E-Mail oder Anrufmaschine oder sonst elektronisch nachgefasst wird. Dies gilt auch dann, wenn in dem Brief ein Nachfassen angekündigt wurde, etwa für den Fall des Nichtreagierens des Beworbenen. Ebenso wenig kann man sie durch einen vorherigen Telefonanruf (z. B. vor einer Emailwerbung) einholen – auch eine solche telefonische Anfrage gilt bereits als „Werbung“ und setzt eine vorherige Einwilligung des Empfängers voraus.
Was passiert, wenn ich die erforderlichen Einwilligungen nicht nachweisen kann?
Die Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Einwilligungen liegt immer beim Werbenden. Im Falle der Nichtnachweisbarkeit kann der Betroffene oder aber bestimmte klagebefugte Verbände den Werbenden wegen belästigender Werbung kostenpflichtig abmahnen oder sich bei der Bundesnetzagentur beschweren.

3. Neue Regeln für die Einwilligung für Telefonanrufe bei Verbrauchern

Im Rahmen des Gesetzes für faire Verbraucherverträge tritt am 1. Oktober 2021 der neue § 7a UWG zur erforderlichen Einwilligung in Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern in Kraft. Darin heißt es:
§ 7a UWG Einwilligung in Telefonwerbung
(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.
(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung dient der neue § 7a UWG mit seinen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten der effizienteren Gestaltung der Sanktionierung von unerlaubter Telefonwerbung. Eine grundlegende Neuerung bringt die neue Regelung nicht mit sich, da Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren ausdrückliche vorige Einwilligung bereits unzulässig ist. Nach Art. 7 Abs. 1 DSGVO muss der Unternehmer schon nach bisherigem Recht die Einwilligung des Verbrauchers in die Telefonwerbung nachweisen.
Einwilligung dokumentieren
Der Unternehmer hat die Einwilligung des Verbrauchers zunächst in angemessener Form zu dokumentieren. In welcher konkreten Form dies geschieht, steht dem Unternehmer grundsätzlich frei. Aus der Dokumentation muss jedoch zwingend hervorgehen, dass die personenbezogenen Daten und die entsprechende Einwilligung zur werblichen Verwendung tatsächlich über den behaupteten Weg eingeholt wurden und die Person, deren personenbezogene Daten in der Einwilligung genannt werden, diese auch tatsächlich abgegeben hat.
Als Beispiel für eine zulässige Form nennt die Gesetzesbegründung die Dokumentation der mündlichen Einwilligung im Wege der Tonaufzeichnung. Zur Notwendigkeit der Einwilligung des Betroffenen in die Tonaufzeichnung selbst sagt die Gesetzesbegründung an dieser Stelle nichts. Ohne Einwilligung ist die Aufzeichnung von Tonaufnahmen grundsätzlich strafbar und ein Datenschutzverstoß. Praktisch müsste der Betroffene zweifach einwilligen: erstens in die Aufzeichnung seiner Einwilligung und zweitens, dass er mit Werbeanrufen einverstanden ist.
Einwilligung aufbewahren und nachweisen
Neben der Dokumentation ist der Unternehmer auch zur Aufbewahrung der Einwilligung für fünf Jahre ab deren Erteilung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung – also etwa nach jedem Werbeanruf beim Verbraucher – verpflichtet. Der Unternehmer muss auf Verlangen der Bundesnetzagentur als zuständige Behörde die Einwilligung unverzüglich vorlegen. Dazu, was genau „nach jeder Verwendung der Einwilligung“ bedeuten soll, schweigt die Gesetzesbegründung ebenso. Es dürfte aber dahingehend auszulegen sein, dass die Aufbewahrungsfrist mit jedem Anruf (sofern in Telefonwerbung eingewilligt wurde) neu zu laufen beginnt. Faktisch hat der Unternehmer – da ihn die Beweislast trifft – seine gesamten Werbeanrufe zu dokumentieren.
Welche praxisgerechten Lösungen sich entwickeln, wird sich noch zeigen müssen. So kann die Bundesnetzagentur nach der Gesetzesbegründung Hinweise veröffentlichen, wie sie den unbestimmten Rechtsbegriff der „angemessenen Dokumentation“ auslegen wird.
Sanktionen
Verstößt der Unternehmer gegen die Dokumentations- oder Aufbewahrungspflicht, so kann dies mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Ein Werbeanruf gänzlich ohne Einwilligung des Verbrauchers kann hingegen – wie bisher auch schon – bis zu 300.000 Euro kosten.

4. Datenschutz bei der Werbung beachten

Die Erhebung, Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten für Werbung unterliegt neben dem Wettbewerbsrecht auch dem Datenschutzrecht. Deshalb muss für die Nutzung von Adress- und Kontaktdaten für Werbung – insbesondere bei Telefon-, Fax- oder E-Mail-Werbung – eine eigene Einwilligungserklärung vorliegen. In der Praxis werden zwar beide Einwilligungen (nach UWG und Datenschutzrecht) zusammengefasst. Dennoch muss die Einwilligungserklärung in eine bestimmte Werbeform auch den Vorschriften des Datenschutzrechts entsprechen.
Auch für die – an sich zulässige – Werbung per Brief muss bei der Erhebung und Speicherung von Empfänger-Adressen das Datenschutzrecht beachtet werden. Insbesondere bei gekauften Adressen darf grundsätzlich nur angeschrieben werden, wer zuvor eingewilligt hat. Allerdings gibt es hiervon einige Ausnahmen.
Bei Versand von Glückwunsch- und Weihnachtskarten an Kunden, ob per Brief oder E-Mail, ist im Normalfall keine vorherige Einwilligung erforderlich. Denn derartige Glückwunschkarten zählen im Rahmen einer Kundenpflege zu den sozialadäquaten Verhaltensweisen. Haben Unternehmen ihren Kunden in den Vorjahren Weihnachts- und Glückwunschgrüße übermittelt, so können sie dies auch in Zeiten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) weiterhin tun. Denn ihren Kunden ist die Verarbeitung ihrer Adressdaten hierfür bekannt und sie können dieser jederzeit widersprechen.
Rechtlich lässt sich ein Versand von Glückwunsch- und Weihnachtskarten und eine hierauf basierende Datenverarbeitung auf die Rechtsgrundlage „berechtigtes Interesse“ in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe f DSGVO stützen. Folgende Voraussetzungen müssen hierfür erfüllt sein:
  • Die Betroffenen müssen vor der Verarbeitung (z. B. bei Vertragsabschluss) darüber informiert werden (d. h. nur Information, keine Einwilligung), dass ihre Daten zum Versand von Glückwunsch- und Weihnachtskarten verwendet werden und auf welchen Weg der Versand (z. B. via E-Mail, SMS) erfolgt.
  • Eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und des Unternehmens muss durchgeführt werden. Sofern die Glückwunsch- und Weihnachtskarten keine Werbung enthalten, wird die Interessenabwägung in der Regel zu Gunsten der Interessen des Unternehmens ausfallen. Eine Interessenabwägung erübrigt sich, wenn Kunden vorab bekunden, dass sie dies nicht wünschen. Ein Widerspruch des Kunden ist in jedem Fall zu berücksichtigen.
  • Ist die Karte zum Zeitpunkt des Widerspruchs bereits verschickt, entsteht für das versendende Unternehmen kein Handlungsbedarf. Der Widerspruch wirkt jedoch für die Zukunft.

5. Gibt es zulässige Werbung ohne vorherige Einwilligung?

Ja. Grundsätzlich ohne Einwilligung zulässig sind: Briefwerbung, Briefkastenwerbung, Vertreterbesuche und Straßenwerbung. Sie können aber unter Umständen belästigend sein und müssen zum Teil zusätzliche, eigene Vorschriften beachten.

6. Muss ich mich als Werbender zu erkennen geben?

Ja. Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden.
  • Insbesondere muss der vollständige Vor- und Nachname des Werbenden oder sein Firmenname (bei Handelsregisterfirmen) sowie die gültige Adresse (Hausanschrift, nicht Postfach) angegeben sein.
  • Auch muss für den Empfänger sofort erkennbar sein, dass es sich bei dem Brief oder der Nachricht um geschäftliche Werbung handelt.
Achtung: In jedem Fall kann das Verschleiern oder Verheimlichen der Identität oder des kommerziellen Charakters eine Abmahnung durch den Betroffenen zur Folge haben. Speziell bei E-Mail-Werbung können außerdem hohe Bußgelder drohen. Das Telemediengesetz (TMG) sieht vor, dass bei einer absichtlichen Verschleierung oder Verheimlichung des Absenders oder des kommerziellen Charakters in der Kopf- oder Betreffzeile einer E-Mail eine Geldbuße bis zu 50.000 Euro verhängt werden kann (§ 16 Abs. 1 TMG).

7. Was muss ich sonst noch beachten?

Der Empfänger muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung etwaiger Werbenachrichten zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung zurückzunehmen. Dies ist dem Adressaten bei jeder Werbung einschließlich der gegebenenfalls hierzu erforderlichen Kontaktdaten eindeutig und unmissverständlich mitzuteilen. Der Werbeadressat darf nicht gezwungen sein, über dem Basistarif liegende Übermittlungskosten in Kauf zu nehmen, um mit dem Absender in Kontakt zu treten.
Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung wahr, transparent ist und jegliche Irreführung vermieden wurde.

8. Wie kann man sich gegen belästigende Geschäftspraktiken wehren?

Wer eine belästigende Werbung erhält, kann sich dagegen zur Wehr setzen:

8.1 Abmahnung

Man kann den Absender wegen belästigender Werbung abmahnen, entweder selbst, am besten mithilfe eines Rechtsanwalts oder über einen klagebefugten Verband (sofern man dort Mitglied ist).
Erforderlich hierfür ist:
  • Die betreffende Werbung kann eindeutig einem bestimmten Absender zugeordnet werden (z. B. bei Telefon- oder Faxwerbung die Ruf- oder Faxnummer des Absenders / Anrufers, Datum und möglichst auch Uhrzeit der Werbung).
  • Eine zustellfähige Anschrift des Werbenden (inländisch und vollständige Straßenanschrift, nicht nur Postfach) ist bekannt oder zumindest ermittelbar.
  • Eine eidesstattliche Erklärung des Betroffenen, in der er versichert, die konkrete Werbung nicht angefordert zu haben und nicht in geschäftlichen Beziehungen mit dem werbenden Unternehmen zu stehen.

8.2 Beschwerde bei der Bundesnetzagentur

Auch die Bundesnetzagentur verfolgt belästigende Werbung, beispielsweise durch Verhängen von Bußgeldern oder auch durch Abschalten der Absender-Rufnummer. Man kann hierfür eine Beschwerde an die Bundesnetzagentur richten. Das passende Beschwerdeformular findet man online auf der Webseite der Bundesnetzagentur. Dafür muss man aber immer die Rufnummer des Absenders angeben, andernfalls ist eine Verfolgung nicht möglich.

8.3 Beschwerde bei der Datenschutzaufsicht

Daneben kann man eine Beschwerde bei der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörde einreichen, da unerwünschte Werbung häufig auch einen Datenschutzverstoß darstellt.

Dieses Merkblatt soll – als Service Ihrer IHK – nur erste Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.